英国还有一个案件：承租人死亡后，其同性伴侣要求续租房屋，被出租人拒绝，法院判决支持出租人，原告以侵犯基本人权为由上诉到英国上议院，英国上议院改判出租人败诉。
这些看似简单的立法技术，却又蕴含着重要的制度价值。即断契有数，违负不还，过五十日者，以受所监临财物论。
如果没有这样的立法技术，罪刑关系的均衡性就只能停留在学术层面的讨论上，并不能变成现实的立法规定。事实上，如果《唐律》不加定量区分地对所有犯罪均采用定性立法技术，这就忽略了犯罪的复杂性、多样性。但这并不意味着没有限制，《名侧》第56条规定：诸称‘加者，就重次。土地不宜者，任依乡法。(6)对夫妻相犯以夫→妻→媵→妾的尊卑档次，作为行为性质区分量化的档次，如《斗讼》第325条。
(二)有利于预防审判官恣意定罪量刑 在定性与定量相结合的立法技术之下，审判官对罪犯的定罪量刑不仅要判断其有没有实施某种行为，而且要看这种行为有无造成某种危害结果及其程度。3.定性+时间长短 作为体现犯罪危害量大小的因素之一，犯罪行为持续的时间不仅影响着对犯罪行为的评价，而且往往影响着审判官最终的量刑结果，因而《唐律》中不少犯罪都把时间长短这一定量要素作为审判官量刑的法定标准，如果没有达到法定的时间要求，则审判官不能对犯罪人判处刑罚或提高某种犯罪的法定刑。经四川省高级法院请示,2001年6月26日,最高法院审判委员会就此案作出回复:由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任,最终法院判公安机关因行政不作为导致公民损失,承担赔偿责任。
⑩璐蒂•泰铎:《变迁中的正义》,郑纯宜译,台北:商周出版,2001年,第17页。进入21世纪,中国开始了第二轮司法改革时期。(14)关于这三个理念及其关系的阐述,较少受到中国法学界的重视和呼应。3.消极克制与积极能动。
从诉讼当事人的立场考虑,程序机制中的阻隔功能可以防止法官滥用审判权,防止把当事人的正当利益和稀泥般地和谐掉。中国的司法审判实践和司法改革方案设计,都深处在这五对基本关系之中。
因为职业的法律人思维是形式理性的,是与大众思维的实质性倾向相对的。这是司法活动应该产生什么样的效果的问题,在我国司法实践中存在两种误区,一是把法律效果当作机械适用规则,二是无视法律规则为法外效果的目的而曲解规则。把职业主体与民主参与列为司法哲学的基本范畴,是因为它体现了司法主体的特性与出发点,是反映司法主体、司法立场、司法思维和司法方法等问题的基本范畴。(50)孙笑侠:《司法的政治力学——民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》,《中国法学》2011年第2期。
(46)经查询中国知网,目前最早介绍美国司法积极主义的论文是谭融:《试析美国的司法能动主义》,《天津师范大学学报》2003年第6期。(50)司法哲学中还存在一些局部的、具体问题的辩证关系,比如诉讼主义与非诉讼纠纷解决机制的关系,民事诉讼中的抗辩主义、协商主义与职权主义的关系,比如刑事案件中打击犯罪与保障人权的关系,罪刑法定主义与宽严相济的关系,比如行政诉讼中司法审查管辖范围的严与宽的关系,司法依据上如何处理国家法与私域习惯和公域软法的关系,司法成本与司法效率(司法管理与经济的面向)的关系,司法方法问题上的法律解释学还是法律政策学,等等。至此,当把三度论结合到司法问题上观察,司法的正义(法律价值)、司法效果的合目的性(社会事实)和法的安定性(实定规则)正好构成司法哲学的分析框架。他继续分析说,法的安定性不仅要求限定国家权力,并能够得以实际实施的法律原则的有效性,它还对其内容、对法律可操作性的可靠性以及法律的实用性提出了要求。
虽然两方面都重要,但其辩证关系的主次顺序关系需要澄清。(21)但是,在大量有争议的法律问题中,并不都是规范问题,还有许多事实问题及由此引发的价值问题。
(24)季卫东把法律思维区分为法律决定论的思维模式和法官主观论的思维模式,(25)也可理解为是基于二元论展开的个案司法中的法解释模式之类型化。以最高人民法院的司法改革措施看,一是高度重视审理涉及民生的案件;二是重视破解执行难问题;三是重视解决涉诉信访问题。
自20世纪90年代以来,我国司法领域一直存在司法专业性和大众性的紧张关系,2008年以后尤其强调司法为民,导致了司法大众化的高潮。但是,作为扩大公民权利与自由的司法积极主义,在特定情境下还是有其必要性的。(22)霍姆斯于1881年提出法律的生命不是逻辑,而是经验,后来美国现实主义法学长期坚持强调社会事实中的经验,而不是法律规则中的逻辑。高司法的当然也有领先时代的心情,但反而要做到最大限度的忍耐克制,‘不越雷池一步,才能称得上是司法。孟子说常谓之经,变谓之权,情其常经而挟其变权,乃得为贤(孟子《离娄》),即所谓反经而善。①这一张力关系在美国法学研究中被反复阐述和演绎已达百余年,比如霍姆斯法官强调的逻辑与经验的关系,②卢埃林划分的纸面规则(paper rule)和实在规则(real rule)的关系,③庞德关于书本上法律(law in books)和行动中法律(law in action)之分,④唐纳德•布莱克论述的法律条文主义与法社会学之间的紧张关系,⑤等等。
正如卡多佐所谓,需要一种哲学,它将调和稳定与进步这两种冲突的主张,并提供一种法律成长的原则。其监督主体是通过司法程序的角色分化,让裁判者的权力分解到其他诉讼主体,包括检察官、律师、陪审员等,包括检察官对审判权的分权制衡性监督,律师对审判权的专业挑剔性监督,当事人对审判权的利益相关性监督以及陪审员对审判权的平民参与性监督。
司法当事人不是政治家或者道德家,而是案件诉讼的两造利益方,他们通常不会优先考虑和谐,而是考虑胜与败以及如何进攻与防御。前者对待个案中的规则与事实的冲突,专业逻辑与大众逻辑的冲突,选择并坚守司法消极主义的立场,克制、消极地遵从规则的态度就是消极主义的司法观。
(43)我们需要立足于中国司法实践,在司法哲学的基础上进一步廓清和阐明若干司法观念问题。中国传统哲学中的经与权,常与变,(51)都反映到中国传统司法与现代司法之中,形成反经而善、经义决狱、原心定罪,直至当下的兼顾社会效果的实质合理性判断。
当代中国司法正处在大规模的改革时期,又适逢全面深化改革的关键时期,司法活动和司法改革处在各种司法观和法律价值观碰撞交锋的中心。在中国,正义观与和谐观交织在一起,正义与和谐构成为中国司法正义观最有特色的价值内涵。之所以把司法克制与司法能动作为司法哲学的基本范畴,是因为它体现的是司法行为(行为态度、行为方式和司法方法)的面向。(28)所以,对法律人来说真正的功夫是:在实定规范与社会事实之间做到张弛有度,在法教义学与法律实现主义的二元思维模式之间实现平衡。
(2)从性质上看,法律效果更多地侧重于对法律标准的常规适用,反映了法律适用的一贯性和恒定性;社会效果更多地侧重于针对特殊情形的政策考量,反映了法律适用的灵活性和应变性。(43)参见孙笑侠:《中国传统法官的实质性思维》,《浙江大学学报》2005年第4期。
例如朱利叶斯•斯通(Julius Stone)在其《法的范围与功能》一书中将法划分为逻辑、正义和社会控制这三层意义,并把法学划分为分析法学、伦理法学和社会法学,这正是在法的三度论意义上展开的。消极主义又称为司法克制主义,在美国也称司法极简主义(judicial minimalism),(36)在日本称为司法谦抑主义。
基于现实主义法学的司法,在规则与事实的不对称中偏向于事实和经验而不是规则和逻辑。司法中还存在司法标准主义与司法个性主义(司法程序一元化、标准化,还是提供多元性的、有针对性的程序选择)的关系,前者属于规则主义范畴,后者属于结果主义范畴。
我们应当把司法本身看成大局,把司法公正看成大局,把个案的裁判看成当事人的大局,那么司法就真正地顾全大局了。规则优先的法教义学方法与结果导向的判例法推理方法,在德国传统与美国风格之间本身也形成了二元相对格局。有时会把现实整体需要理解为法律的目的,而事实上它只是凌驾于法律之上的外在于法的目的,这是值得进一步深思的问题。当前,国内的社会问题仍会持续集中凸显,与此同时,社会正在进入互联网时代,几乎所有问题都会向司法靠近,重重包围本来需要独立和理性的司法。
从职业主义看,强调司法主体的专业性或职业性,强调司法过程的程序性,强调司法根据的规则性或法定性,强调与社会间关系的独立性、隔离性或封闭性,强调法律方法的选择与法律理由的论证。随着法治化的深化,社会民众对司法需求的增长,法学理论界对司法研究的长期准备,一些涉及司法的基本问题和司法哲学的范畴关系正在浮现,法律职业共同体对相关问题的共识也初步形成,司法实践的成熟度也已经允许司法哲学的建立。
其二,当社会突变和转折时期或疑难个案中出现法律违背普遍的道德准则时,产生以道德突破规则的司法哲学。司法的普遍性与个殊性,也构成了一对矛盾。
不少学者和法官关注并研究这个问题,笔者认为孔祥俊法官在这个问题上阐述得比较中肯。同时,司法中常见的法律真实与客观真实,法律效果与社会效果之间的紧张关系,大体都是源自于此。